Los buscadores: son responsables por los contenidos de los sitios que indexan?

google-vs-yahooLa noticia dice que Google y Yahoo han perdido en primera instancia un juicio iniciado por la ex Bandana Virginia Da Cunha, por daños y perjuicios morales y materiales derivados de la publicación que estos buscadores hacían de determinadas fotos e información refrente la Srita. Da Cunha.

Obviamente toda esa información y fotos provenían de la indexación de páginas de terceros que hace Google.

En su momento yo ya expuse mi posición respecto a estos juicios, por lo quen este post solo intentaré hacer un análisis de los fundamentos que el fallo usó para condenar a los buscadores, y otra información interesante.

Primero quiero volver a destacar que los demandantes desistieron de buscar a quién o quienes habrían publicado originalmente el contenido que terminó causando las lesiones. Con esto es obvio que ese contenido sigue publicado, y con ello, como dice Mariano, en realidad la supuesta lesión moral no se ha detenido, o no era el real objeto del juicio. Si a mi algo me molesta, quiero que no esté mas, si solo quiero que me lo bajen los buscadores, lo pido. Ahora cuando además pido indemnización y desisto de buscar y encontrar a los responsables originales, lo único que quería era plata, y la justicia, al menos en primera instancia, ha dado la derecha a este manejo.

Por otro lado me llama la atención que en el análisis de la responsabilidad se haya considerado como relevante que para los buscadores es posible el “técnicamente factible adecuar la búsqueda de la información que se está en condiciones de brindar, evitando determinadas palabras“. Esto y apoyar la no neutralidad de los buscadores es solo un paso. Si un buscador comienza a editar sus resultados, podría estar tomando posición en temas, y con esto afectaría la libertad de acceso a la información, derecho que en la gran mayoría de los países tiene raigambre constitucional.

También demuestra que no le han explicado al juez en detalle todo el funcionamiento del buscador (y esto es quizás una falla de los colegas que llevaron el expediente por Google y Yahoo) ya que el juez confunde los resultados, con la publicidad de adwords (enlaces patrocinados), al decir “Si bien, la publicación de links no implica necesariamente la existencia de una relación previa entre el buscador y el sitio linkeado, los buscadores cuentan con un sistema de inclusión preferencial de web sites en los resultados de las búsquedas, que bajo el título de enlaces patrocinados, permite que el web site que contrata el servicio aparezca informado en los primeros lugares de los resultados de las búsquedas“.

Es preocupante la decisión en cuanto a la validación de la “culpabilidad del mensajero” por el mensaje, y más allá e independientemente de quién lo hubiera creado. El juez expresamente sostiene que “la presencia de imágenes de VIRGINIA DA CUNHA en sitios de las características expresadas constituyó una afectación de su derecho, y que los demandados deberán responder … por el daño derivado del acceso que posibilitaron a los sitios de contenido pornográfico, sexual y erótico que las alojaban“.

Debo lamentar que Argentina tome desde sus jueces una decisión como esta, que desde mi punto de vista, y de extenderse en los cientos de otros juicios que existen, y confirmarse en las apelaciones podría afectar la forma de desarrollo que tenemos hasta el día de hoy en Internet. Quizás sería momento para que los legisladores tomen parte y adecúen la normativa argentina al nuevo milenio, incorporando normas con alcances similares al DMCA.

Para qué sirven los contratos?

En los últimos días hemos sido testigos de un poco de chusmerío 2.0. Por otro lado, yo personalmente he sido parte de varias charlas en donde en el fondo estaba el mismo tema … para qué sirven los contratos?

Creo que un contrato sirve para formalizar una relación entre partes, en otras palabras, para dejar escrito lo que hoy nos une, para que no nos separe en el futuro la mala memoria.

Es importante que el contrato sea completo, que prevea las distintas aristas del negocio, tanto actuales como futuras, así como las incómodas cláusulas de incumplimiento. También es importante que el contrato sea redactado por un abogado, ya que es quien está preparado para saber cómo redactar el contrato.

Por otro lado el contrato sirve para que las partes deban animarse a entrar en detalle. El contrato obliga a hablar de detalles que normalmente serían dejados de lado, y en el contrato uno los habla, los negocia, los precisa y los escribe.

Pero también creo que es importante para saber para que no sirve un contrato.

Es importante entender que ningún contrato, NINGUNO, puede cubrir ningún caso en que alguno de los contratantes tenga mala fe. Perder tiempo discutiendo potenciales situaciones donde una u otra parte pueden actuar de mala fe, no es mas que eso, una pérdida de tiempo. Cuando hay mala fe, sin importar cuán completo esté el contrato, la parte que actúa de mala fe encontrará una forma para lograr su objetivo. Además, en el curso de una negociación, mostrar que uno está intentando cubrirse de la posible mala fe del otro, puede ser un momento incómodo, ya que dudar de la mala fe es dudar de la calidad personal de quien está contratando contigo, y si ese es el caso, lo mejor es directamente no firmar el contrato.

Para cubrir de esto están las cláusulas de incumplimiento. Si ninguna de las partes está pensando en incumplir, las cláusulas de incumplimiento deberían ser onerosas, caras, porque el bolsillo es usualmente el mayor impulsor de las actitudes voluntarias de incumplimiento. Pero también debería diferenciar situaciones no voluntarias de incumplimiento, es decir cuando una parte puede haber incumplido el contrato pero no porque así lo hubiera querido.

Por otra parte, los contratos no sirven para reemplazar otras figuras. Si lo que quiero hacer es una sociedad, haz una sociedad no un contrato. Esto es necesario que se entienda, un contrato no reemplaza una sociedad ni otras formas de relación que tienen sus formas legales específicamente previstas en la legislación.

Congreso Mercosur de Derecho Informático

Entre el miércoles 12 y viernes 14 de Noviembre se está llevando a cabo en Villa Carlos Paz el Segundo Congreso Mercosur de Derecho Informático.

Me tocó participar durante el primer día, abriendo la jornada luego de los discrusos oficiales del Ministro de Justicia de Córdoba, un funcionario de la Municipalidad de Carlos Paz que nos dio la bienvenida, y los organizadores del evento.

Mi exposición estaba titulada “Comercio Electrónico: Una misión posible” y giraba en torno a mi visión desde el doble rol de abogado y emprendedor de que existen normas aplicables al comercio electrónico y que a pesar de las falencias que tienen es posible emprender proyectos de comercio electrónico cumpliendo con dicha normativa (como hacemos en Geelbe).

Creo que fue interesante, por un lado por haber podido aportar esa doble visión, y por otro porque a pesar de lo que pueda creerse, en el auditorio cerca de un 30% no eran abogados, sino gente de sistemas o negocios que querían saber qué pasaba en el mundo en el que se mueven, desde lo legal. Esto hizo la charla y las preguntas bastante mas interesante.

También fue enriquecedor el hecho de contar con gente de varios países. Siempre es bueno intercambiar opiniones y experiencias. En este caso había gente de Inglaterra, España, Venezuela, México, Bolivia, Uruguay y, obviamente, Argentina, por lo que el espectro era lo suficientemente amplio como para poder realmente enriquecer la charla.

Aquí les copio mi presentación…

Congreso Mercosur de Derecho Informático en Noviembre

Noviembre parece que vendrá cargado de eventos. Ahora me han invitado a participar y exponer en el II Congreso Mercosur de Derecho Informático, el 12, 13 y 14 de Noviembre.

En su primera edición, se superasuperon las expectativas recibiendo a 250 representantes de toda Latinoamérica, desde México a Ushuaia, que aportaron las más variadas visiones de las disciplinas vinculadas a las Nuevas Tecnologías.

Asistieron:
– 46% de Profesionales del Derecho
– 25% de Profesionales de Informática y Sistemas
– 6% de otras Profesiones; y
– 23% de Estudiantes de diversas carreras.

En esta oportunidad, los organizadores amplían el desafío, ya que no solo esperan contar con estos asistentes, sino además quieren invitar a quienes dudan de la utilidad del Derecho Informático.

La respuesta sería… Si la informática te afecta, el Derecho Informático te protege.

Serán 3 días completos para tratar temas de Comercio Electrónico, Protección de Datos Personales, Gobierno Digital, Delitos Informáticos, Seguridad de la Información, Propiedad Intelectual, más un foro especial sobre BLOGS y sus aspectos legales.

Espero poder encontrarme allí con varios de Uds.

El Abogado, obstáculo o herramienta?

En mi vida he tenido la suerte de participar en infinidad de negociaciones. Mi rol a veces pasa por ser el abogado y a veces por ser parte del negocio que se trata. En estos procesos me ha tocado encontrarme con múltiples abogados colegas.

En general, a la primera o segunda vez que los veo puedo identificar si son abogados herramienta o abogados obstáculo.

El abogado obstáculo es aquél que ve problemas, negocia de maneras agresivas, termina con mala relación con sus colegas de la otra parte y a veces hasta con su propio cliente, cree saber de negocios, e intenta demostrarlo metiéndose en cuestiones comerciales de la negociación, opina cuando no le toca y va mas allá de lo que debería. En general son colegas que no entienden que su rol es asesorar, destrabar e instrumentar dando seguridad jurídica, pero no mostrar todo como si fuera un gran problema de imposible solución, e incluso “creando” los problemas cuando no los hay para justificar trabajo u horas cobrables.

Esta clase de abogado es la que siempre quise no ser, y cada vez que empiezo una negociación deseo que no me toque del otro lado.

El abogado herramienta, en cambio, es quien realmente sabe para qué está sentado en esa silla. Es alguien que acompaña el comentario de la existencia de un problema con una o mas soluciones posibles, se limita a cumplir su función, usando lo que sabe del negocio para no hacer documentos inatinentes, pero no le interesa demostrarlo fuera del rol propio que le toca, hace todo lo posible porque el negocio se haga en las condiciones que las partes quisieron, sin sacar ventajas o ensuciar la negociación. Es quien sabe que a más corto y rápido se termine de redactar y firmar más contento quedará el cliente con la labor y más te recomendará a otras personas.

El abogado herramienta es quien trato de ser en mi profesión, y quien deseo tener del otro lado cuando negocio un contrato.

Si los objetivos son iguales, llegar a un acuerdo es fácil

Me ha tocado estar en infinidad de negociaciones, de diversos tipos y desde distintos lugares. Tanto como inversor, emprendedor y abogado, he estado, creo desde casi todos los “lados” que se pueden estar en una negociación entre empresas y entre inversores y emprendedores.

Todos tenemos técnicas de negociación, que creemos nos ayudan a conseguir nuestros objetivos. En este post quiero compartir una de esas técnicas, que me ha permitido mantener las negociaciones a pesar de las siempre difíciles instancias por las que atraviesan.

Es muy común, que una vez iniciadas las conversaciones, y en una especie de “honestidad brutal”, como me han dicho, yo ponga en claro mis objetivos para el acuerdo. Cuando hablo de objetivos, no me refiero sólo a objetivos de corto plazo, sino también de largo, incluyendo algunos puntos que para mí o mi parte pueden ser “no negociables”. En general, me refiero a cuestiones básicas y principales del negocio que se está negociando.

Esta forma de plantear las cosas tiene normalmente dos posibles reacciones, y en ambas siempre he encontrado buena recepción.

El otro puede reconocer mis objetivos, conocerlos y entenderlos. Esto hace que podamos ver si es probable arribar a un acuerdo o no.

Si los objetivos de mi parte no coinciden con los del otro, entonces seguramente lo reconoceremos en conjunto, y analizaremos si hay forma de acercar posiciones, y en caso de no haberla, es mejor no malgastar energías y entender que el negocio no podría darse nunca de una forma satisfactoria. Si es así, es mejor saberlo temprano en la negociación, y no luego de largas charlas y desgaste.

Si los objetivos coinciden o pueden acercarse, entonces tendrás siempre en claro que existe acuerdo en lo básico de la negociación, y que todo lo que falta recorrer, que puede ser mucho, son una suma de detalles que no puede frustrar esos objetivos básicos, y que por lo tanto, deberían ser tomados siempre como puntos negociables y que deben ser conciliados, ya que el objetivo no se frustra con ellos.

Factura Electrónica: Una herramienta útil, pero ojo con la implementación

Como les conté, el viernes pasado me tocó dar una charla dentro del marco del Congreso de ERP, sobre Factura Electrónica. Mi charla duró aproximadamente 45 minutos, y giró en torno a algunos aspectos legales que no deben ser olvidados al implementar Factura Electrónica en una empresa, cualquiera sea su rubro.

Como introducción recordar que la factura nació como un instrumento comercial, dándole prueba a las condiciones y contenido del contrato de compraventa de productos o servicios. Así fue incorporada en el Código de Comercio en 1859. Es posterior que el fisco toma este instrumento para utilizarlo como base imponible de impuestos.

Así en la Factura conviven dos funciones, la comercial, y la impositiva. La AFIP sólo reguló con sus Resoluciones Generales la factura impositiva, pero no la Comercial, que sigue estando regulada básicamente por el Código de Comercio de 1859 y otras normas que han agregado requisitos, como la Ley de Defensa del Consumidor, u otras particulares como las de Servicios Públicos.

No pretendo entrar en detalles, porque transformaría este post en una aburrida disertación técnica, sólo plantear generalmente el tema.

Es obvio que los legisladores de 1859 no tuvieron en cuenta que 150 años después todo sería digital y por tanto han exigido requisitos especiales que aún están vigentes, y que son difíciles de cumplir en nuestro país, dada la ausencia de Firma Electrónica cierta.

Además, la AFIP al definir los campos necesarios para la Factura (que deben incluirse en el XML standard definido conjuntamente con la CACE), ha omitido gran parte de la información necesaria para que una factura sea útil y legal desde el punto de vista comercial.

Esto podría provocar que si es mal implementada la factura electrónica pueda ser útil para que la AFIP cobre sus impuestos, pero absolutamente inútil para cobrarla del cliente, lo que sin dudas es mucho mas importante para el emisor de la misma.

Tampoco la AFIP ha tenido en cuenta cuestiones operativas. Como ejemplo claro, sólo exige que la factura sea “puesta a disposición” del destinatario. Esto hace que alguna empresa pueda decidir dejarla en un FTP, otra lo mande por mail como un archivo xml, otra lo envíe como un pdf cerrado, otra lo envíe como un txt, otra lo ponga en un webservice, otra lo siga imprimiendo y enviando, etc. De esta forma se crearía un real desorden en las operaciones de recepción de facturas y procesamiento interno de las mismas.

A tal fin apoyo un proyecto que encabeza desde la CACE Mariano Vandam, que establece que cada receptor debe decidir de qué forma desea recibir las facturas, con el fin de estandarizar internamente en cada empresa los procesos y facilitar la adopción de la factura electrónica.

En definitiva la Factura Electrónica es un gran avance, que ahorra infinidad de costos, pero que debe ser implementado con cautela, debido a que no deben dejarse de lado aspectos legales, comerciales y operativos que resultan de suma importancia para cualquier empresa.

6 Consejos legales para Start Ups

Ya hemos hablado de la importancia del asesoramiento legal en un emprendimiento, y que debe verse como una inversión y un seguro, y no como un gasto.

Mi intención ahora es contar algunos consejos legales que es importante que cualquier emprendedor tenga en cuenta.

1) Contrata a un buen abogado.

Y… sí, debo empezar así, no sea cosa que piensen que con estos consejos es suficiente. El mejor consejo que puedo darles es que contraten un buen abogado que entienda del mercado en que estén actuando. Estos consejos te darán una base, hasta podría entenderse como un temario sobre qué hablar con tu abogado, pero no es para que prescindas de sus servicios. Si no sabes a quien llamar o no conoces ninguno, solo haz clic aquí ! 😛

2) Organización Societaria.

Es importante llevar los papeles ordenadamente desde un principio. Sobre todo si la idea es buscar financiación. Aunque parezca de más, además de la constitución de la sociedad es recomendable la firma de un acuerdo de accionistas, que regule la convivencia y asegure hoy la posibilidad de algunas decisiones de mañana, como ser la dilución ante un aumento de capital por ingreso de un inversor. “Es mejor ponerse colorado al principio que amarillo después”.

3) Protección legal de los activos intangibles.

Los start ups tecnológicos son creadores de activos intangibles. Desde su marca, su diseño, su código y hasta quizás parte de la solución tecnológica son protegibles como derecho de propiedad intelectual y es muy importante su protección, para evitar problemas ulteriores o la aparición de copias de terceros. También, si la empresa se basará en un desarrollo tecnológico, es importante analizar la posibilidad de obtener una patente sobre este desarrollo. Estas alternativas aseguran o aumentan, según el caso, el valor de la empresa, y como siempre.

4) Firma contratos.

Todos confiamos en la gente. Todos creemos que los abogados y la negociación de contratos no parecen responder al ritmo vetiginoso en que hacemos negocios. Sin embargo es un grave error el no plasmar las relaciones en los correspondientes contratos que regulen todos los aspectos de la relación. Muchas veces, cuando uno entra en detalles que requiere el contrato puede o mejorar el negocio o darse cuenta que nunca funcionaría. Si esto no pasa, igualmente se habrán establecido claras reglas de juego que permitirán que el negocio siga su curso sin sobresaltos.

5) Registra a tus trabajadores.

Esto es fundamental para dormir tranquilo. Internacionalmente las normas castigan la no registración de trabajadores con multas que muchas veces pueden ser bastante onerosas. Además, el tener a la gente que acompaña y nos ayuda a construir nuestro proyecto en la posición que merece, elimina roces que podrían afectar sus rendimientos. Por último, obviamente que el no tener a los empleados registrados es un escollo ante una inversión.

6) Revisa la legalidad de tu web

Aunque no se crea, hay normas que aplican a la red. Una página requiere de determinados recaudos y contenidos. No es suficiente con copiar el términos y condiciones de una página parecida y adaptarlo “a ojo”. Es necesaria una revisión que muchas veces debe llevarse a cabo en paralelo al desarrollo del sitio, ya que algunas de las exigencias legales pueden determinar las formas o contenidos que posea el sitio.

Qué hacer ante un comentario negativo en una Web

En los últimos días he estado en contacto con varios casos en los que el tema a dilucidar es si accionar legalmente o no ante contenidos en un blog negativos (en distintos sentidos) hacia una persona o empresa.

Desde el punto de vista legal, personalmente creo que un sitio que permite a terceros subir contenido, no es responsable de este, si notificado del daño lo da de baja. También creo que si el contenido resulta una opinión, la Libertad de Expresión ampara el contenido y no debería darse de baja si no implica un delito penal.

Con esto último quiero decir que si opino por ejemplo de las soluciones de una empresa, y las critico, diciendo que prestan un servicio malo basándome en mi experiencia, personalmente no creo que esa empresa tenga derechos a cersenar mi derecho de expresarme.

Sin embargo, muchas veces la mejor solución para la empresa puede estar en no accionar, no por tener o no tener derechos, sino porque la forma misma en que funciona Internet hace conveniente que así sea. Esto porque cuando uno acciona contra el contenido de una web, logra que muchas otras se hagan eco de ello, y linkeen hacia la web “intimada”. Por la forma propia en que funcionan los buscadores (sobre todo Google), esto mejora el posicionamiento de la web original lo que provoca que cuando cualquier persona busque el nombre de la empresa, encuentre a la par de la web de la empresa, la de quien lo critica.

Este efecto hace además imposible de frenar las repercusiones de las críticas, y lo que era una página que hablaba mal de mi empresa o producto, se transforma ahora en una multiplicidad de sitios haciéndose eco y llevando el mensaje no querido, más allá de lo esperado.

Ejemplos hay muchos, como el de Enrique Dans con Air Europa, el de Microsiervos con Ikea, y en Argentina el reciente caso de Dattatec con QueLaPasesLindo y otros blogs y páginas.

Esto además no tiene en cuenta el poder de los blogs, como alguna vez hemos analizado y que han sido capaces de bajar la cotización de Apple por un post.

En resúmen, no sólo hay que saber de la existencia de remedios legales, sino que hay que conocer el medio para poder ser suficientemente inteligente para analizar cuándo utilizar una notificación legal, y cuándo simplemente, contestar mejorando el servicio criticado. Internet hoy cuenta con Consumidores 2.0 y escucharlos es parte de la receta del éxito de cualquier empresa.

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